Оформление трудовых отношений с генеральным директором — учредителем

Comments

• Цитата: ООО два  учредителя. Одного из них протоколом назначили генеральным директором. Кто должен подписать приказ о приеме его на работу?  В связи с выходом на пенсию, ген. директор уволился и на его место приняли наемного работника. Кто эти приказы должен подписывать?  УСН (доходы- расходы).

  Добрый день!
  Как раз статья по Вашему вопросу:
  

  Цитата: Тема:Прием на работуСитуация 1. У ООО 2 учредителя - ф.лица. Протоколом общ. собрания на основании соотв. раздела Устава избран директор на 3 года. Вопрос: кто подписывает трудовой с директором (председатель общ. собрания или директор сам с собой). Есть еще внутренний приказ о вступлении в должность директора, там только его подпись?Ситуация 2. У ООО 1 учредитель - ф.л., он же директор. Нужен ли трудовой договор, приказ о назначении? Можно ли не выдавать временно з/п, пока нет доходов? (Начисление делаются, отчисления взносов, НДФЛ решили удерживать и перечислять, з/п копится сейчас как невыданная из-за того,что нет денег).1) от имени акционерного общества трудовой договор с генеральным директором должен подписать председатель совета директоров (или наблюдательного совета). Также это может быть человек, который уполномочен этим руководящим органом. Об этом сказано в пункте 3 статьи 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ.В ООО трудовой договор от имени организации подписывает один из учредителей по поручению остальных собственников.Такой порядок предусмотрен в пункте 1 статьи 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ.При этом, прием на работу нужно оформить приказом (распоряжением) (ч. 1 ст. 68 ТК РФ). Поэтому генеральный директор издает приказ о вступлении в должность.2) если руководитель организации одновременно является и ее единственным учредителем (участником, акционером), трудовой договор с ним не заключается (письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199).В этой ситуации директор должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческую деятельность в этом случае директор будет осуществлять без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Вступление в должность оформляется соответствующим приказом.Аналогичный вывод содержится в письмах Роструда от 6 марта 2013 г. № 177-6-1 и от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1.Поскольку трудовой договор с генеральным директором – единственным учредителем (участником, акционером) не заключается, начислять и выплачивать ему зарплату организация не обязана. Это следует из абзаца 1 статьи 135, абзаца 2 статьи 145 ТК РФ. Вместе с тем, организация вправе это делать.Из Вашего вопроса следует, что зарплата начислялась, но не выдавалась. В данном случае это является нарушение ТК РФ, так как заработная плата должна выплачиваться не реже чем раз в полмесяца (ст. 136 ТК РФ). За данное нарушение предусмотрена ответственность.Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух1. Рекомендация: Как оформить прием на работу генерального директора<…>Назначение на должность*Назначение генерального директора производите в следующем порядке.До заключения трудового договора с генеральным директором должно быть принято решение собственника организации о его избрании (назначении) на должность.Такое решение может принять:общее собрание участников (акционеров) общества, оформив его протоколом (например, в ООО – протоколом общего собрания участников общества);совет директоров (наблюдательный совет) общества (если решение данного вопроса отнесено уставом к его компетенции), оформив его решением.Это предусмотрено статьей 63 и пунктом 3 статьи 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ, статьей 37 и пунктом 1 статьи 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ.Если в организации только один собственник, то генеральный директор назначается на основании решения единственного участника (акционера) (п. 2 ст. 7 и п. 1 ст. 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ, п. 2 ст. 2 и ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ).Прежде чем заключить договор с генеральным директором, проверьте, нет ли нарушений в процедуре принятия решения о его избрании (назначении). Решение должно быть не только принято с соблюдением всех требований законодательства, но и правильно оформлено (ст. 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ, ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ). Чтобы проверить правильность решения, обратитесь к уставу организации. В первую очередь необходимо проверить, к компетенции какого органа относится вопрос образования единоличного исполнительного органа, соблюдена ли процедура созыва собрания или заседания, соблюден ли необходимый для принятия решения кворум, кому поручено от имени организации подписать с избранным генеральным директором трудовой договор.*Генеральный директор может иметь статус индивидуального предпринимателя. Законодательство этого не запрещает (ст. 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ, ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ).Внимание: если на должность генерального директора претендует человек не из числа сотрудников организации, проследите, чтобы он не состоял в реестре дисквалифицированных лиц (ст. 32.11 КоАП РФ).<…>Трудовой договорТрудовой договор с руководителем организации имеет ряд особенностей, а именно:может заключаться на срок, установленный учредительными документами организации, соглашением сторон или нормами федерального законодательства, но не более пяти лет (ст. 58, 59, 275 ТК РФ);может предусматривать условие об испытании на срок до шести месяцев (ч. 5 ст. 70 ТК РФ). Условие об испытании может быть установлено только в том случае, если генеральный директор назначен, а не избран на должность по конкурсу (ч. 4 ст. 70 ТК РФ);может содержать дополнительные основания для его расторжения.Помимо обязательных условий трудового договора, не забудьте включить в него дополнительное условие об ответственности за обеспечение охраны конфиденциальности информации (ч. 6 ст. 11 Закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ).Приказ о приеме генерального директора издайте по унифицированной форме № Т-1 (постановление Госкомстата России от 5 января 2004 г. № 1). Первым приказом генерального директора должен быть приказ о вступлении в должность. Обычно там присутствует формулировка: «Во исполнение решения акционеров (участников) приступаю к исполнению обязанностей с такого-то числа».Пример оформления трудового договора с генеральным директоромУставом ЗАО «Альфа» избрание генерального директора не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.На общем собрании акционеров «Альфы» генеральным директором был избран А.В. Львов (протокол). С ним был заключен трудовой договор.<…>Ситуация: кто должен подписать трудовой договор с генеральным директором от имени организации*От имени акционерного общества трудовой договор с генеральным директором должен подписать председатель совета директоров (или наблюдательного совета). Также это может быть человек, который уполномочен этим руководящим органом. Об этом сказано в пункте 3 статьи 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ.В ООО трудовой договор от имени организации должно подписать одно из следующих лиц:председатель общего собрания участников или участник общества, который уполномочен решением общего собрания;председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицо, уполномоченное решением совета директоров (наблюдательного совета) в случае если решение таких вопросов отнесено уставом к компетенции данных структур общества.Такой порядок предусмотрен в пункте 1 статьи 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ.Для других организаций особые правила не предусмотрены, поэтому договор от имени организации вправе подписать лицо, уполномоченное решать вопрос о назначении генерального директора на должность. Также это может быть тот, кто возглавляет соответствующий орган управления.Ситуация: нужно ли заключить трудовой договор с генеральным директором, который является единственным учредителем (участником, акционером) организацииНет, не нужно.*Если руководитель организации одновременно является и ее единственным учредителем (участником, акционером), трудовой договор с ним не заключается (письмо Минздравсоцразвития России от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199). Аргументы следующие: особенности регулирования труда руководителей организации установлены в главе 43 Трудового кодекса РФ. Вместе с тем, положения указанной главы не распространяются на руководителей, которые являются единственными учредителями (участниками, акционерами) организаций. Это четко следует из положений статьи 273 Трудового кодекса РФ. В основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных учредителей (участников, акционеров) у организации нет.В этой ситуации директор должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческую деятельность в этом случае директор будет осуществлять без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Вступление в должность оформляется соответствующим приказом.Аналогичный вывод содержится в письмах Роструда от 6 марта 2013 г. № 177-6-1 и от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1.Поскольку трудовой договор с генеральным директором – единственным учредителем (участником, акционером) не заключается, начислять и выплачивать ему зарплату организация не обязана. Это следует из абзаца 1 статьи 135, абзаца 2 статьи 145 Трудового кодекса РФ.Вместе с тем, организация вправе это делать. Ведь отсутствие с генеральным директором – единственным учредителем (участником, акционером) трудового договора не ставит под сомнение наличие трудовых отношений между ним и организацией. Согласно официальным разъяснениям, отношения, которые возникают в результате избрания на должность, назначения на должность или утверждения в должности, характеризуются как трудовые отношения на основании трудового договора (ст. 16–19 ТК РФ). В частности, это означает, что указанный руководитель подлежит обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством и имеет право на оплату больничного листка в общем порядке, даже при отсутствии заключенного с ним по общим правилам трудового договора (п. 2 разъяснений, утвержденных приказом Минздравсоцразвития России от 8 июня 2010 г. № 428н). Правомерность этой позиции подтверждена и судом (определение ВАС РФ от 5 июня 2009 г. № ВАС-6362/09).Соответственно, зарплата такого гендиректора облагается НДФЛ и взносами на обязательное социальное (пенсионное, медицинское) страхование и на страхование от несчастных случаев и профзаболеваний в общем порядке (ст. 210 НК РФ, ст. 8 Закона от 24 июля 2009 г. № 212-ФЗ, ст. 20.1 Закона от 24 июля 1998 г. № 125-ФЗ,письмо Минтруда России от 5 мая 2014 г. № 17-3/ООГ-330).Установить зарплату генеральному директору, который является единственным учредителем (участником), можно в штатном расписании или приказе.Трудовая книжкаСитуация: какой документ указать в качестве основания для приема на работу в трудовой книжке генерального директора, избранного на должность общим собранием участников (акционеров) организацииВ качестве основания для приема на работу генерального директора в его трудовой книжке укажите:либо реквизиты приказа о вступлении генерального директора в должность;либо реквизиты протокола общего собрания участников (акционеров) (решения единственного участника, протокола совета директоров (наблюдательного совета)) об избрании (назначении на должность) генерального директора.Это объясняется так.В графе 4 трудовой книжки указывается дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения о приеме сотрудника на работу (п. 3.1 Инструкции, утвержденной постановлением Минтруда России от 10 октября 2003 г. № 69).Генеральный директор является единоличным исполнительным органом общества и избирается (назначается) на должность общим собранием участников (акционеров) организации (единственным участником, советом директоров (наблюдательным советом)) на определенный срок (п. 1 ст. 40, ст. 39 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ, п. 1, 3 ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ).Договор между организацией и генеральным директором подписывается от имени общества председателем общего собрания участников (акционеров) (единственным участником, председателем совета директоров (наблюдательного совета) или другим уполномоченным лицом организации (абз. 2 п. 1 ст. 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ, абз. 2 п. 3 ст. 69 Закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ).При этом если с генеральным директором заключен трудовой договор, его прием на работу нужно оформить приказом (распоряжением) (ч. 1 ст. 68 ТК РФ). Поэтому генеральный директор издает приказ о вступлении в должность.*Таким образом, для такого сотрудника организации, как генеральный директор, в качестве основания для приема на работу в трудовой книжке можно указать как реквизиты приказа о вступлении в должность, так и реквизиты протокола общего собрания участников (акционеров) организации (решения единственного участника, протокола совета директоров (наблюдательного совета)) об избрании (назначении на должность) генерального директора.Аналогичные разъяснения содержатся в письме Роструда от 22 сентября 2010 г. № 2894-6-1.<…>Иван Шкловец, заместитель руководителя Федеральной службы по труду и занятости2.Рекомендация: С какой периодичностью нужно начислять зарплату учредителюОрганизация должна начислять сотрудникам зарплату каждый месяц, а выдавать – не реже чем раз в полмесяца (ст. 136 ТК РФ). Никаких исключений для работающих учредителей Трудовой кодекс РФ не предусматривает.*Из рекомендации «Как выплатить и отразить в бухучете и при налогообложении зарплату учредителю»Нина Ковязина, заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России3.Рекомендация: Как защитить свои права, если работодатель задерживает зарплату<…>Ответственность*За задержку зарплаты в законодательстве предусмотрены наказания:для работодателя (организации или предпринимателя);для руководителя организации-работодателя.Подробнее об этом см. таблицу.<…>Ольга Краснова, директор БСС «Система Главбух»4. Статья: Кто должен подписывать трудовой договор с директоромОт имени акционерного общества трудовой договор с генеральным директором должен подписать председатель совета директоров либо наблюдательного совета компании (п. 3 ст. 69 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ).В ООО трудовой договор от имени компании договор подписывает либо председатель общего собрания участников, либо участник общества, который уполномочен решением общего собрания. Также это может быть председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицо, уполномоченное решением совета директоров (наблюдательного совета), в случае если решение таких вопросов отнесено уставом к компетенции данных структур общества (п. 1 ст. 40 Федерального закона от 08.02.98 № 14ФЗ).*А если директор компании является ее единственным учредителем, то трудовой договор с ним заключать не нужно. При этом отсутствие трудового договора с руководителем компании — ее единственным учредителем (участником, акционером) — не ставит под сомнение наличие трудовых отношений между ним и организацией.*Журнал «Учет. Налоги. Право» № 43, 20–26 ноября 20125. Статья: Может ли директор-учредитель подписать трудовой договор сам с собой?Директор компании является единственным или одним из ее учредителей. Образец приказа О вступлении в должность генерального директора. Трудовой договор с генеральным директором.Когда один из учредителей становится руководителем организации (генеральным директором, директором), с ним заключается трудовой договор. На него распространяются нормы трудового законодательства (предоставляется отпуск, выплачиваются пособия по социальному страхованию, время работы включается в трудовой стаж и т. п.) с учетом особенностей, предусмотренных главой 43 Трудового кодекса. Однако на практике часто возникает вопрос: как быть, если директор компании является ее единственным учредителем (участником). Нужно в этой ситуации заключать трудовой договор?Руководитель должен быть в каждой компании независимо от ее организационно-правовой формы и формы собственности. Генеральный директор, директор, президент – обычно так называются должности, которые занимают «первые лица» организации.Давайте посмотрим, как же должен быть оформлен прием на работу руководителя компании в том случае, когда он назначен на эту должность по решению ее совладельцев. И нужно ли заключать трудовой договор с директором – единственным учредителем (участником).Если директор компании один из ее учредителей*Как правило, в организациях, имеющих несколько учредителей, на должность руководителя назначают одного из них. В этом случае с ним заключается трудовой договор. При этом трудовой договор подписывает один из учредителей по поручению остальных собственников*.При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании. Причем следует заметить, что для руководителя организации трудовое законодательство предусматривает возможность установления удлиненного по сравнению с другими работниками испытательного срока – до шести месяцев (ч. пятая ст. 70 ТК РФ). Испытание не устанавливается для лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя (по согласованию между работодателями), избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности и в других случаях, приведенных в части четвертой статьи 70 Трудового кодекса.<…>Следует заметить, что руководитель организации может работать по совместительству у другого работодателя (ст. 276 ТК РФ). Но для этого ему необходимо получить разрешение одной из инстанций:уполномоченного органа юридического лица;собственника имущества компании;уполномоченного собственником лица (органа).Это условие целесообразно прописать в трудовом договоре. Предоставление руководителю разрешения на работу по совместительству следует отразить также в протоколе заседания органа, который принял такое решение.Если в компании один учредитель*Нередки случаи, когда в организации только один участник или один акционер, которому принадлежат все голосующие акции. В этой ситуации функции руководителя организации может выполнять как наемный директор, так и ее единственный учредитель (участник). Решение о назначении на должность директора (генерального директора) принимается собственником единолично и оформляется письменно. С наемным директором заключается трудовой договор. Затем назначенный директор издает приказ о вступлении в должность.Но если единственный учредитель решил сам возглавить компанию, то на основании принятого решения он же и издает приказ (по основной деятельности) о вступлении в должность. Трудовой договор в этом случае подписывать не нужно. Как следует из разъяснений Роструда**, трудовой договор заключается между работником и работодателем (ст. 56 ТК РФ). А в ситуации, когда единственный учредитель юридического лица является его руководителем (например генеральным директором), по отношению к нему (генеральному директору) отсутствует работодатель. Таким образом, трудовой договор с генеральным директором как с работником не заключается.Вместе с тем генеральный директор заключает трудовые договоры с работниками, выступая в них в качестве работодателя. А вот подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.В обоснование этой позиции следует также отметить, что особенности регулирования труда руководителя организации предусмотрены главой 43 Трудового кодекса. Однако, согласно статье 273 Трудового кодекса, положения этой главы не распространяются на случаи, когда руководитель организации является ее единственным учредителем. По мнению Минздравсоцразвития России***, в основе данной нормы лежит невозможность заключения трудового договора с самим собой, поскольку иных участников (членов, учредителей) у организации просто нет. Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа (например директора, генерального директора, президента). Но управленческая деятельность в этом случае будет осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе и трудового. Возложение единоличным учредителем общества на себя функций исполнительного органа (директора, генерального директора) не противоречит действующему законодательству. *Нередко возникают ситуации, когда директор одной организации является единственным учредителем другой организации. Возникает вопрос: может ли он в учрежденной организации работать в качестве руководителя (директора, генерального директора) по совместительству?Обращаем ваше внимание, что в данной ситуации он вправе назначить себя единоличным исполнительным органом (директором, генеральным директором, президентом и т. д.) в учрежденной им организации. Никакого согласия собственника (учредителя) для этого не требуется. Но без заключения трудового договора по совместительству. Так как трудовой договор должны заключать две стороны – работник и работодатель, а в данной ситуации (как уже было сказано выше) один гражданин выступает в лице и работника, и работодателя****.От редакции. Следует отметить, что на практике по поводу заключения или незаключения трудового договора с директором-учредителем существует и другое мнение, согласно которому единственный учредитель, возлагая на себя функции руководителя компании, заключает трудовой договор сам с собой. В заключение приведем мнение практикующего юриста.* Письмо Роструда от 19 декабря 2007 г. № 5205-6-0.** Письмо от 28 декабря 2006 г. № 2262-6-1.*** Письмо от 18 августа 2009 г. № 22-2-3199.**** Письмо Роструда от 28 июля 2008 г. № 1731-6-0.Журнал «Кадровое дело» № 2 Февраль 201027.08.2014 г.С уважением,Наталья Колосова, эксперт БСС «Система Главбух».Ответ утвержден Варварой Абрамовой,ведущим экспертом БСС «Система Главбух».
• Большое спасибо за такой подробный ответ на первую часть вопроса. А как  со второй частью:" В связи с выходом на пенсию, ген. директор уволился и на его место приняли наемного работника. Кто эти приказы должен подписывать?"
                               С уважением, ИринаСтаниславовна
• Со второй частью то же самое:
  

  Цитата: Кто эти приказы должен подписывать?"

  Цитата: В ООО трудовой договор от имени организации подписывает один из учредителей по поручению остальных собственников.Такой порядок предусмотрен в пункте 1 статьи 40 Закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ.При этом, прием на работу нужно оформить приказом (распоряжением) (ч. 1 ст. 68 ТК РФ). Поэтому генеральный директор издает приказ о вступлении в должность.
• Спасибо, но прошу уточнить: в приказе на увольнение  бывшего ген.директора указывается основание: его заявление и протокол с решением общего собрания учредителей и подписывается председателем; в приказе на прием на должность ген.директора - наемного работника (не учредителя ) указывается то же основание и тоже подписывается председателем, а не бывшим ген.директором? Извините, что спрашиваю  подробно, так как не очень разбираюсь в кадровых документах.
• Цитата: указывается то же основание и тоже подписывается председателем, а не бывшим ген.директором?

  Да, все верно.
  Еще одна статья Вам в помощь Как оформить кадровые документы на руководителя
• Большое спасибо! Вы мне очень помогли в решении этого вопроса.
                            С уважением, ИринаСтаниславовна.
• Пожалуйста!
  Рада, что смогла Вам помочь!